Ordine di demolizione adottato, ex abrupto, su “istanza di terzo”.
Ordine di Demolizione adottato su prove ed istanza di un terzo (privato) – Presenza DIA – Precedente verifica dell’Ente non rilevatrice di abusi – Titolo autorizzatorio tacitamente formatosi – Illegittimità dei provvedimenti impugnati – Accoglimento del ricorso.
Pubblicato il 16/02/2017 – N. 00114/2017 REG.PROV.COLL. – N. 00329/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria
Sezione Staccata di Reggio Calabria
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 329 del 2016, proposto da: X e Y , rappresentati e difesi dall’avvocato ….
contro
Comune di Z non costituito in giudizio;
per l’annullamento
dell’ordinanza n. ../2016 UT prot. n. … del 17 febbraio 2016, notificata in data 18 febbraio 2016, con la quale il Comune di Z ha ordinato agli odierni ricorrenti la demolizione delle opere abusivamente realizzate sull’immobile di loro proprietà sito nel medesimo Comune, delimitato in catasto al foglio n. …, particella n. …, nonché di ogni atto di ogni altro atto antecedente, presupposto, successivo, connesso e/o consequenziale.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 gennaio 2017 il dott. Filippo Maria Tropiano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1.Con ricorso tempestivamente notificato i sig.ri X e Y hanno impugnato l’ingiunzione elevata dal Comune di Z, prot. n. .. del 17 febbraio 2016, notificata in data 18 febbraio 2016, con cui è stata intimata la demolizione delle opere asseritamente abusive dagli stessi realizzate sul compendio di cui è causa.
L’ente, dopo aver rilevato che “gli interventi in esame hanno comportato modificazioni dei prospetti e del volume essendo stato effettuato l’ampliamento del vano all’ultimo piano ed essendo stato modificato ed innalzato il tetto in modo da ampliare il vano sottostante modificandone altresì la forma e le pendenze della stessa copertura”, ha contestato che l’intervento così descritto vìola le disposizioni dell’art. 10 delle Norme tecniche di attuazione del Piano di Fabbricazione, in quanto l’immobile di proprietà dei ricorrenti si trova in zona di conservazione edilizia – risanamento urbanistico, ed in tale zona non sono né effettuabili, né autorizzabili, interventi che comportino modificazioni in altezza ed in volume degli edifici.
I ricorrenti hanno rappresentato che, dopo che gli è stato notificato il provvedimento demolitorio, hanno proposto istanza di accesso agli atti attraverso la quale sono venuti a conoscenza del fatto che il provvedimento impugnato è stato adottato a seguito di un procedimento di accesso avviato dal geom….. nell’interesse del sig. K.
Quest’ultimo infatti si era precedentemente rivolto al Comune chiedendo che venisse accertata la regolarità delle aperture e balconi, del box al piano terra e l’ampliamento del locale cucina al piano copertura del fabbricato dei sig.ri X-Y e in data 6 novembre 2015, il Comando dei Vigili urbani del Comune, aveva effettuato un sopralluogo al fine di verificare la realizzazione di eventuali opere abusive.
In quell’occasione era stato accertato che in data 18 gennaio 2003 gli odierni ricorrenti avevano presentato una DIA per lo svolgimento, sull’immobile di cui si discute, di lavori di ristrutturazione e manutenzione ordinaria e straordinaria, denuncia già acquisita al protocollo dell’ente con il n. 241 del 28 gennaio 2003.
Gli odierni ricorrenti rappresentano inoltre che l’Ufficio Tecnico comunale in data 4 dicembre 2015, con nota prot. …, aveva comunicato al Geom. .e all’avv. …che non erano emersi elementi tali per proseguire il procedimento e che successivamente lo stesso difensore forniva all’ente nuovi elementi (foglio di mappa originario risalente al 1939 nonché documentazione fotografica) alla luce dei quali è stata emessa l’ordinanza impugnata.
Questi i motivi di diritto articolati con il presente mezzo di tutela:
1 – Illegittimità per violazione dell’art. 23, co. 6, del DPR 6 giugno 2001 n. 380 – decadenza della potestà sanzionatoria dell’ente
Lamentano i ricorrenti che l’Ente non ha esercitato la potestà ad essa conferita al fine di ordinare immediatamente la sospensione dei lavori in corso non conformi alla DIA nel termine di 30 giorni assegnato dall’articolo 23 co. 6.
Sostengono inoltre che il consolidamento del titolo autorizzativo non deriva esclusivamente dalla mancata adozione del provvedimento di sospensione nei 30 giorni assegnati dalla legge, ma anche dalla circostanza di fatto che il Comune ha effettuato, mediante i suoi incaricati, un’attività di controllo dalla quale non è emerso lo svolgimento di attività edilizia in contrasto con la normativa in vigore.
2 – Violazione dell’art. 23, co. 6, del DPR 6 giugno 2001 n. 380 – dell’art. 19 co. 3 della L. n. 241 del 7 agosto 1990 – dell’art. 21 nonies della L. n. 241 del 7 agosto 1990
Riesaminando il titolo che si era precedentemente formato, l’Amministrazione, nell’ordinare la demolizione, avrebbe dovuto adottare un provvedimento che, proprio in quanto si configura quale annullamento in via di autotutela amministrativa, doveva soggiacere alla disciplina dei provvedimenti di revisione di secondo grado.
Questi ultimi necessitano di una motivazione attenta e rafforzata in ordine alle ragioni di interesse pubblico che determinano l’annullamento in autotutela e queste ragioni avrebbero dovuto essere manifestate apertamente dal Comune, consentendo al privato di interloquire sul procedimento e contestando la circostanza della illegittimità delle opere realizzate con la denuncia di inizio attività, nonché evidenziando nel merito le ragioni di assoluta infondatezza del provvedimento oggi contestato.
3 – Violazione dell’art. 21 nonies della L. n. 241 del 7 agosto 1990 – principio del legittimo affidamento
Lamentano inoltre che il decorso di un tempo così lungo, oltre ad impedire di reperire la documentazione relativa ai lavori presso l’Ente comunale, ha ingenerato un legittimo affidamento circa la legittimità delle opere realizzate.
4 – Eccesso di potere sotto il profilo dell’assoluto difetto di istruttoria
Il provvedimento impugnato sarebbe altresì illegittimo per carenza o inesistenza di una qualsiasi seria attività istruttoria laddove sono state considerate elemento istruttorio decisivo le fotografie prive di data certa prodotte nell’interesse del sig. …., l’errore nella interpretazione delle quali determina un vizio del provvedimento finale, sindacabile dal Giudice amministrativo sotto la fattispecie dell’eccesso di potere.
5 – Illegittimità per violazione dell’art. 3 co. 2 della L. n. 241 del 7 agosto 1990 – difetto di motivazione
L’Amministrazione comunale ha adottato un provvedimento privo di motivazione in quanto non è stato in grado di datare con esattezza l’epoca in cui le presunte violazioni edilizie sarebbero state realizzate.
La domanda di sospensione dell’esecuzione dell’atto impugnato, dalla parte ricorrente proposta in via incidentale, è stata da questa Sezione accolta con ordinanza n. …./2016, pronunziata nella Camera di Consiglio del 31 maggio 2016.
2. Tanto premesso in fatto, rileva preliminarmente il Collegio che il contraddittorio si è correttamente instaurato, posto che il ricorso è stato regolarmente notificato al Comune di Z mentre non vi era l’obbligo di notifica nei confronti del sig. K, in qualità di soggetto che aveva presentato segnalazione sulla presunta abusività delle opere in rilievo.
In capo a quest’ultimo difatti non è ravvisabile la qualità di controinteressato cui il ricorso deve essere notificato posto che, per unanime giurisprudenza, tale status va riconosciuto “non già a chi abbia un interesse, anche legittimo, a mantenere in vita il provvedimento impugnato e tanto meno a chi ne subisca conseguenze soltanto indirette riflesse, ma solo a chi dal provvedimento stesso riceva un vantaggio diretto e immediato, ossia un positivo ampliamento della propria sfera giuridica” (cfr. CdS 3380\2011).
Scendendo all’esame dei motivi di ricorso, va premesso che il primo motivo deve essere disatteso, dato che l’Amministrazione conserva il potere di intervenire repressivamente in autotutela pure in presenza di DIA.
Quanto invece alle restanti doglianze le stesse appaiono fondate.
Giova ripercorrere l’iter storico della vicenda oggetto di giudizio.
Risulta dagli atti che il procedimento che ha condotto all’ordinanza impugnata sarebbe stato avviato a seguito di una iniziativa intrapresa dal geometra di fiducia del Sig. K, tramite la quale costui intendeva accertare la regolarità delle aperture e balconi del box a piano terra, l’ampliamento del locale cucina al piano copertura del fabbricato dei Sigg. X e Y.
In data 6 novembre 2015 veniva così effettuato un sopralluogo dai Vigili Urbani del Comune onde verificare l’esistenza di eventuali abusi.
Il vigile accertava dunque che i Sigg.ri X eY avevano presentato in data 18 gennaio 2003 una Denuncia di Inizio Attività per lo svolgimento di lavori di ristrutturazione e manutenzione ordinaria e straordinaria sull’immobile de quo; DIA acquisita, unitamente alla relazione tecnica asseverata, al protocollo dell’Ente con il n. …del 28 gennaio 2003.
Peraltro, in sede di sopralluogo, la parte esponente riferì che all’epoca dei lavori era stato effettuato un accertamento dai C.C. della Stazione del Comune Z, unitamente al tecnico comunale, accertamento che avrebbe constatato la conformità di quanto specificato nella DIA.
Dalla stessa relazione dei Vigili Urbani emerge che gli stessi hanno preso atto della documentazione relativa alla DIA del 2003; l’Ufficio Tecnico Comunale in data 4 dicembre 2015 comunicava dunque l’intenzione di archiviare il procedimento, in quanto non emergevano elementi significativi che attestassero irregolarità.
Tuttavia su impulso del legale del vicino Sig. K, sarebbero stati forniti agli uffici comunali ulteriori elementi che avrebbero dimostrato le violazioni compiute sull’immobile, tra cui un foglio di mappa risalente e documentazione fotografica allegata.
Sulla base di tale istruttoria l’Ente comunale ha emesso l’ordinanza di ripristino e demolizione oggi impugnato.
Ciò premesso, sembrano già eloquenti le stesse circostanze sopra dedotte, onde ritenere la sussistenza dei vizi di legittimità lamentati ai punti 2, 3, 4 e 5 dell’atto introduttivo.
Ed invero.
Il provvedimento adottato dovrebbe atteggiarsi quale provvedimento di secondo grado e interviene sul titolo autorizzatorio tacitamente formatosi.
Tuttavia, così facendo, l’Amministrazione avrebbe dovuto adottare una motivazione rafforzata con la quale correttamente e congruamente ponderare gli interessi coinvolti, esteriorizzando le ragioni di pubblica utilità nonché le cause ostative che suggerivano di mettere nel nulla l’autorizzazione fondata mediante la DIA del 2003.
Motivazione che invero pare difettare, soprattutto a fronte dei precedenti riscontri positivi circa la legittimità delle opere che pur sussistevano.
In secondo luogo, deve essere valorizzato il legittimo affidamento generato nel lungo lasso di tempo trascorso tra la denuncia di inizio attività del 2003 e l’odierno provvedimento repressivo.
L’ordine gravato è stato infatti emanato in difetto di interlocuzione col destinatario del provvedimento, senza sincerarsi della regolare esecuzione dei lavori sulla base della DIA del 2003 nonché in assenza di reperimento della idonea documentazione presso gli uffici comunali.
Dal che anche il vizio di eccesso di potere per difetto di istruttoria, posto che l’assunto secondo cui i lavori del 2003 avrebbero determinato ampliamenti abusivi non pare suffragato da una esaustiva istruttoria.
Lo stesso Comune, per mezzo degli agenti della Polizia Municipale, aveva manifestato in sede di sopralluogo talune perplessità sulle presunte violazioni, il cui preciso accertamento sarebbe stato impossibile, necessitando di più approfonditi accertamenti.
Che anzi lo stesso tecnico comunale aveva comunicato la volontà di archiviare il procedimento; mentre solo successivamente e sulla base di una documentazione fotografica fornita dalla parte denunciante, l’Ente ha provveduto ad emanare ex abrupto l’ordinanza impugnata.
Il Collegio osserva che la documentazione fornita dal legale del vicino non pare neppure univocamente interpretabile, non fosse altro che per la incertezza radicale circa la data effettiva dei rilievi, data contestata dai ricorrenti.
Costoro hanno offerto sul punto controprova costituita dall’atto di compravendita del 30 settembre 2002 in cui si dà atto che sull’immobile successivamente al 1 settembre 1967 non è stata realizzata alcun tipo di opera o modifica che richiedesse provvedimenti autorizzativi.
Dal che si inferisce che la collocazione temporale degli asseriti abusi è quantomeno incerta.
Da ultimo sembra pure ricorrere il lamentato difetto di motivazione, posto che non è dato comprendere il ragionamento adottato dall’Ente nell’adottare il provvedimento repressivo, segnatamente nella parte in cui si viene a contraddire la precedente istruttoria endoprocedimentale e ad interpretare univocamente dati probatori discordanti.
Alla luce delle superiori considerazioni, il ricorso deve essere accolto e per l’effetto l’atto impugnato deve essere annullato.
Si aggiunga che ulteriore definitiva conferma degli assunti di parte ricorrente è fornita dalla condotta tenuta dal Comune intimato, il quale ha mancato di costituirsi in giudizio e di contraddire in qualsivoglia modo gli assunti del legittimo contraddittore.
Sussistono tuttavia i presupposti di legge per ritenere interamente compensate le spese di lite tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla l’atto impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 11 gennaio 2017 con l’intervento dei magistrati:
Roberto Politi, Presidente
Filippo Maria Tropiano, Referendario, Estensore
Donatella Testini, Referendario
