Titolarità, iure successions, dell’immobile: i riflessi del carattere reale ( e non sanzionatorio) dell’ordine di demolizione.

Ordine di Demolizione – Titolarità, iure successions, dell’immobile – Carattere reale ( e non sanzionatorio) dell’ordine di riduzione in pristino dello stato dei luoghi – Notifica effettuata solo ad alcuni eredi – Illegittimità – Necessaria notifica a tutti gli eredi – Accoglimentod ricorso con annullamento dei provvedimenti impugnati.


Il TAR di Reggio Calabria nella sentenza n. 47 del 2017 puntualizza che “la misura dell’ordine di riduzione in pristino dello stato dei luoghi, che consegue all’accertamento del carattere illegittimo di un manufatto realizzato senza titolo o in sua difformità, ha carattere reale in quanto è volta a ripristinare l’ordine prima ancora materiale che giuridico, alterato a mezzo della sopravvenienza oggettiva del manufatto, cioè di una “cosa”, priva di un giusto titolo: non già a sanzionare il comportamento che ha dato luogo a quella cosa (al che presiede, piuttosto, la fattispecie penale dell’art. 44 del D.P.R. n. 380 del 2001). Ne consegue, a ben vedere, che la stessa qualificazione di “sanzione” della misura ripristinatoria è impropria, perché non si tratta di sanzionare, cioè di punire, un comportamento, ma solo di adottare una misura di ricomposizione dell’ordine urbanistico quale si presentava, e che ha di mira solo l’eliminazione degli effetti materiali dell’avvenuta sua ingiustificata alterazione“.

In quanto  misura demolitoria è opponibile anche a soggetti estranei al comportamento illecito (ad es. gli eredi o aventi causa dell’autore dell’abuso). Si tratta quindi di una “misura riparatoria a carattere reale”che per costante, consolidata e risalente giurisprudenza (ex multis, Cons. Stato, VI, 7 aprile 2014, n. 3392; 10 febbraio 2015, n. 708), è trasmissibile agli eredi l’obbligazione ripristinatoria insita nell’ordine di demolizione dell’opera abusiva.

In ragione di quanto affermato il TAR chiarisce che “all’automatismo dell’acquisizione una volta decorso il termine dall’emanazione di un’ordinanza di demolizione come quella del caso presente (in tal senso, Consiglio di Stato, Sez. VI, 8 maggio 2014, n. 2368; id., Sez. V, 11 luglio 2014, n. 3565), pertanto, non può farsi derivare una così seria conseguenza se costoro stessi non sono stati fatti espressi destinatari di un rinnovato ordine di demolizione e, in seguito, non vi hanno – seppur così rettamente informati – adempiuto. …omissis…Ne consegue dunque che, in sede di rinnovazione del procedimento, l’ordine di demolizione dovrà essere comunicato nei confronti dei successori mortis causa“.

Pubblicato il 20/01/2017 – N. 00047/2017 REG.PROV.COLL. – N. 00071/2016 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

Sezione Staccata di Reggio Calabria

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 71 del 2016 proposto da:
X, Y e Z rappresentati e difesi dall’avv. ….;

contro

Comune di HHH, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv….

per l’annullamento

– del verbale di accertamento di non ottemperanza del 24 febbraio 2015, notificato alla sig.ra X in data 5 marzo 2015;

– della consequenziale nota di trascrizione n. 77 del 10 marzo 2015;

– dei conseguenti “avvisi per l’immissione in possesso immobile abusivo acquisito al patrimonio comunale” prot. nn. 255 dell’8 gennaio 2016 e 1288 del 27 gennaio 2016, notificati alla sig.ra X, rispettivamente in data 13 e 27 gennaio 2016;

– di ogni atto presupposto e conseguente;

Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di HHH;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 ottobre 2016 la dott.ssa Donatella Testini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

1. I ricorrenti, eredi del sig. XXX deceduto in data 2 marzo 2014, deducono di essere titolari, iure successions, dell’immobile sito in HHH catasto al foglio di mappa —, particella n. —-.

Affermano che di tale cespite era titolare il de cuius, in comproprietà con la moglie sig.ra XX.

Nell’immobile per cui è causa abitano da diversi anni due dei ricorrenti, uno dei quali con il proprio nucleo familiare.

In data 5 marzo 2015, ai sensi dell’art. 31, IV comma, del D.P.R. n. 380/01, il Comune ha notificato alla sola sig.ra XXX il verbale di accertamento di non ottemperanza (all. n. 7 del fascicolo del Comune) all’ordinanza di demolizione n. 69 del 31 maggio 2006, notificata in data 5 giugno 2006 a quest’ultima ed sig. VXX, ed emessa in ragione realizzazione di opere in totale assenza di permesso di costruire (all. n. 4 del medesimo fascicolo).

All’esito del sopralluogo effettuato in data 25 settembre 2006, infatti, è stata accertata la mancata ottemperanza all’ordinanza di demolizione n. 69/2006.

Successivamente il Comune:

– in data 10 marzo 2015, ha provveduto alla trascrizione nei registri immobiliari (cfr. all. n. 8);

– in data 26 gennaio 2016, previa notifica dell’avviso di immissione in possesso alla sig.ra XXXdel 13 gennaio 2016, ha avviato le operazioni di immissione in possesso negli immobili per cui è causa, pur perdurando l’occupazione da parte dei ricorrenti (all. n. 10);

– con nota prot. n. 1288 del 26 gennaio 2016, ha accolto l’istanza di proroga presentata dai ricorrenti, fissando il completamento delle operazioni di immissione in possesso per il successivo 9 febbraio (all. n. 12 del fascicolo dei ricorrenti).

Avverso il verbale di accertamento di inottemperanza all’ordinanza di demolizione n. 69 del 31 maggio 2006 ed i conseguenti atti esecutivi insorgono i ricorrenti, deducendone l’illegittimità, in buona sostanza, per omessa notifica nei loro confronti, in quanto terzi estranei alla realizzazione dell’abuso, con conseguente violazione dell’art. 31 del D.P.R. n. 380/01.

Si è costituito in giudizio il Comune intimato, eccependo l’infondatezza del gravame ed invocandone la reiezione.

La domanda cautelare, proposta in via incidentale dalla parte ricorrente, è stata accolta dalla Sezione con ordinanza n. 48/2016, pronunziata alla Camera di Consiglio del 9 marzo 2016.

La causa viene ritenuta per la decisione alla pubblica udienza del 26 ottobre 2016.

2.1. In primis, ritiene il Collegio che l’eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata dall’Amministrazione comunale per mancata prova del diritto di proprietà in capo ai ricorrenti, che tali si affermano iure successionis, non sia meritevole di accoglimento.

La dichiarazione di successione presentata all’ufficio del registro competente con relativo albero genealogico (come quella versata in atti in data 9 maggio 2016 dalla parte ricorrente), pur avendo finalità fiscali, è stata ritenuta idonea a fornire elementi probatori sull’avvenuta successione (Cass., Sez. III, 12 luglio 2005, n. 14605; Trib. Genova, Sez. III, 24 settembre 2014).

Nell’asse ereditario di cui alla predetta dichiarazione figura la particella n. 282 del foglio di mappa 20.

2.2. Tanto premesso, il ricorso è suscettibile di favorevole apprezzamento.

Gli atti gravati, infatti, avrebbero dovuto essere notificati ai ricorrenti comproprietari sulla base dei principi che si vengono di seguito ad esporre, enucleati dal Consiglio di Stato, Sez. VI, con la sentenza n. 1927 del 15 aprile 2015 e dai quali il Collegio non ravvisa ragioni per discostarsi.

Nella suddetta pronuncia, il Consiglio di Stato ha esaustivamente e chiaramente osservato quanto segue.

La misura dell’ordine di riduzione in pristino dello stato dei luoghi, che consegue all’accertamento del carattere illegittimo di un manufatto realizzato senza titolo o in sua difformità, ha carattere reale in quanto è volta a ripristinare l’ordine prima ancora materiale che giuridico, alterato a mezzo della sopravvenienza oggettiva del manufatto, cioè di una “cosa”, priva di un giusto titolo: non già a sanzionare il comportamento che ha dato luogo a quella cosa (al che presiede, piuttosto, la fattispecie penale dell’art. 44 del D.P.R. n. 380 del 2001).

Ne consegue, a ben vedere, che la stessa qualificazione di “sanzione” della misura ripristinatoria è impropria, perché non si tratta di sanzionare, cioè di punire, un comportamento, ma solo di adottare una misura di ricomposizione dell’ordine urbanistico quale si presentava, e che ha di mira solo l’eliminazione degli effetti materiali dell’avvenuta sua ingiustificata alterazione.

L’ablazione che può conseguire all’inadempimento dell’ordine di demolizione concerne un effetto anch’esso della stessa natura, perché con l’acquisizione al Comune l’ente pubblico può facilmente dar luogo alla realizzazione di quel ripristino a spese dei responsabili: ovvero, compensativamente – e sempre che l’opera non contrasti con rilevanti interessi urbanistici o ambientali – destinare la cosa stessa a soddisfare prevalenti interessi pubblici (art. 31, V comma, del D.P.R. n. 380/01).

Per questa ragione, la misura demolitoria è opponibile anche a soggetti estranei al comportamento illecito (ad es. gli eredi o aventi causa dell’autore dell’abuso).

Per tal genere di misure riparatorie a carattere reale, non è dato dubitare, per costante, consolidata e risalente giurisprudenza (ex multis, Cons. Stato, VI, 7 aprile 2014, n. 3392; 10 febbraio 2015, n. 708), della trasmissibilità agli eredi dell’obbligazione ripristinatoria insita nell’ordine di demolizione dell’opera abusiva.

2.3.1. La particolarità della presente fattispecie è che si controverte non già dell’opponibilità dell’ordine di demolizione verso gli eredi dell’autore dell’abuso, quanto dell’esecuzione in confronto di costoro della successiva misura dell’acquisizione al patrimonio comunale dell’area di sedime e dopo che, pacificamente, l’ordine di demolizione non era stato loro notificato.

2.3.2. Giova rammentare che l’art. 31 del D.P.R. n 380 del 2001 dispone, al II comma, che l’amministrazione, accertata l’esecuzione di opere in assenza di permesso di costruire, in totale difformità dal medesimo ovvero con variazioni essenziali, ingiunge la demolizione.

Il III comma stabilisce che se il responsabile dell’abuso non provvede alla demolizione ed al ripristino dello stato dei luoghi nel termine di novanta giorni dall’ingiunzione, il bene e l’area di sedime, nonché quella necessaria, secondo le vigenti prescrizioni urbanistiche, alla realizzazione di opere analoghe a quelle abusive, sono acquisiti di diritto gratuitamente al patrimonio comunale. Infine, il IV comma prevede che l’accertamento dell’inottemperanza all’ingiunzione a demolire, nel termine predetto, previa notifica all’interessato, costituisce titolo per l’immissione nel possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari.

La norma richiamata prevede un meccanismo articolato in una duplice fase di misure amministrative (ordine di demolizione ed acquisizione al patrimonio comunale in caso di inottemperanza al primo ordine di ripristino) già usuale in applicazione delle disposizioni normative in materia (cfr. art. 15, terzo comma, l. 28 gennaio 1977 n. 10; art. 7 l. 28 febbraio 1985 n. 47), che il Testo unico del 2001 consolida.

Ne deriva che l’acquisizione al patrimonio disponibile del Comune dell’area sulla quale insiste la costruzione si differenzia dalla stretta e immediata misura ripristinatoria insita nell’ordine di demolizione, posto che non solo estende l’ablazione al sedime (ed eventualmente all’area necessaria per opere analoghe), ma anche ne evidenzia il suo carattere di conseguenza dovuta (cfr. art. 31, II comma, ultima parte) rispetto alla mancata esecuzione ad opera del destinatario dell’ordine di demolizione in base a quanto sopra detto (tale significando l’espressione “responsabile dell’abuso”, di cui al II comma).

È evidente che non si tratta di sanzione di un comportamento (omissivo), perché se così fosse lo schema procedimentale applicativo dovrebbe essere quello della l. n. 689 del 1981: la quale invece non si applica alle misure ripristinatorie reali, nel cui alveo questa stessa ablazione va iscritta per le ragioni testé rammentate.

Nondimeno, poiché si tratta comunque di conseguenza oggettivamente incidente sul diritto di proprietà (estesa al sedime ed eventualmente all’area per opere analoghe), e postulante un volontario inadempimento da parte dell’obbligato, occorre – in omaggio a un elementare criterio di conoscenza ed esigibilità – che la persona dell’obbligato medesimo alla rimozione (o a l’operazione demolitoria comunale) sia stata fatta formalmente destinataria del previo ordine di demolizione ed abbia avuto a sua disposizione il termine per provvedere alla demolizione.

Non è stato così nel caso qui in esame, dove – come ricordato – l’ordine di demolizione era sì stato notificato, ma solo alla sig.ra XXXX.

Né alcun onere di avvenuta informazione può essere presunto in capo a loro, essendo la loro successione nella proprietà del bene avvenuta non già inter vivos (il che comporta la presunzione di conoscenza della legittimità dell’immobile, a norma delle disposizioni incidenti sulla validità dei contratti, ai sensi dell’art. 30 del D.P.R. n.380/01) bensì mortis causa: sicché nulla è loro riferibile.

2.3.3. In deroga all’automatismo dell’acquisizione una volta decorso il termine dall’emanazione di un’ordinanza di demolizione come quella del caso presente (in tal senso, Consiglio di Stato, Sez. VI, 8 maggio 2014, n. 2368; id., Sez. V, 11 luglio 2014, n. 3565), pertanto, non può farsi derivare una così seria conseguenza se costoro stessi non sono stati fatti espressi destinatari di un rinnovato ordine di demolizione e, in seguito, non vi hanno – seppur così rettamente informati – adempiuto.

Ne consegue dunque che, in sede di rinnovazione del procedimento, l’ordine di demolizione dovrà essere comunicato nei confronti dei successori mortis causa.

La giurisprudenza amministrativa (Consiglio di Stato, Sez. V, 11 luglio 2014, n. 3565), peraltro, in linea con la sentenza della Corte costituzionale, 15 luglio 1991, n. 345, ha affermato che l’acquisizione gratuita dell’area dove è stato realizzato un immobile abusivo non possa essere dichiarata verso il proprietario estraneo al compimento dell’opera abusiva, che non possa ritenersi responsabile della stessa, facendo eccezione il caso in cui il proprietario, pur non responsabile dell’abuso, ne sia venuto a conoscenza e non si sia adoperato per impedirlo (Consiglio di Stato, Sez. III, 15 ottobre 2009, n. 2371) e l’ipotesi che l’attuale proprietario abbia acquistato il manufatto dal proprietario che aveva commesso l’abuso, pur se il nuovo non è responsabile dello stesso, subentrando nella sua posizione giuridica.

Nondimeno, quali che qui debbano essere le conseguenze – ovvero che persistano in concreto i presupposti per l’acquisizione gratuita comunale, o che il Comune debba, in forza di detto suo comportamento dovuto, demolire il manufatto abusivo intervenendo sul sedime altrui e quanto vi insiste – va rilevato che è illegittimo, come qui è avvenuto, disporre l’acquisizione gratuita, o in ipotesi effettuare questo materiale intervento comunale, in danno di chi non è responsabile dell’abuso e nei cui confronti sia mancata la notifica dell’ordine di demolizione.

Essendo l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale – ovvero la demolizione in danno – una misura prevista per l’ipotesi di inottemperanza all’ingiunzione di demolizione, essa postula comunque un’inottemperanza da parte di chi va a patirne le pur giuste conseguenze.

2.3.4. Su queste basi il Collegio ritiene che l’acquisizione gratuita dell’area non possa essere disposta nei confronti degli attuali interessati.

Conseguentemente, in accoglimento del ricorso, gli atti gravati devono essere annullati per omessa notifica ai ricorrenti degli atti medesimi e dell’ordinanza di demolizione n. 69 del 31 maggio 2006, con salvezza degli ulteriori provvedimenti che verranno adottati dall’Amministrazione comunale.

3. La particolarità della vicenda giustifica la compensazione integrale delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria – Sezione Staccata di Reggio Calabria, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla gli atti gravati.

Compensa integralmente fra le parti le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 26 ottobre 2016 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Politi, Presidente

Angela Fontana, Referendario

Donatella Testini, Referendario, Estensore