Istanza emersione lavoro irregolare: la carenza di elementi probatori sintomatici del rapporto di lavoro

Rigetto istanza di emersione del lavoro irregolare  –  Carenza di elementi probatori sintomatici in merito alla sussistenza di tale rapporto (retribuzione, oneri contributivi e fiscali, ecc.) – Mancata esistenza di un obbligo di comunicazione del preavviso di rigetto da parte della PA – Mancato accoglimento del ricorso.

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Pubblicato il 17/01/2017 -N. 00046/2017 REG.PROV.COLL. – N. 00916/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

Sezione Staccata di Reggio Calabria

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso n. 916 del 2016, proposto da XX, rappresentato e difeso dall’avv. ….

contro

– lo Sportello Unico per l’Immigrazione di Reggio Calabria, in persona del Dirigente pro-tempore
– il Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro-tempore
rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Reggio Calabria, presso la quale sono domiciliati, in Reggio Calabria, alla via del Plebiscito n. 15

per l’annullamento

– del decreto, mai notificato al ricorrente, del Dirigente dello Sportello Unico per l’Immigrazione di Reggio Calabria, con il quale lo stesso ha disposto in data …. il rigetto della domanda di emersione dal lavoro irregolare P-RC/L/N/2012/…., presentata dalla signora …., nella qualità di legale rappresentante della ……, in favore del ricorrente, per irregolarità con i versamenti

– di ogni atto presupposto e conseguenziale o connesso e successivo.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 gennaio 2017 il dott. Roberto Politi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Espone il ricorrente, alle dipendenze della …. , di aver concordato con il datore di lavoro la presentazione dell’istanza di emersione dal lavoro irregolare, inoltrata in via telematica il 12 ottobre 2012 e completata dal versamento del contributo forfettario di € 1.000,00.

Lo Sportello Unico per l’Immigrazione presso la Prefettura di Reggio Calabria, dopo aver convocato una prima volta le parti per il giorno 3 ….  2014 (allorquando le stesse si presentavano depositando la documentazione in loro possesso), sospendeva l’esame dell’istanza per ulteriori istruttorie.

A distanza di qualche mese, per fissava un nuovo incontro di cui l’odierno ricorrente afferma di non avere ricevuto informazione.

Rilevata la irregolarità del DURC del datore di lavoro, disponeva il rigetto della richiesta con provvedimento, non notificato al lavoratore.

Assume parte ricorrente che l’atto come sopra avversato sia illegittimo per:

Violazione di legge, eccesso di potere, carenza di istruttoria, illogicità del provvedimento.

Violazione dell’art. 10-bis della legge 241/1990.

Il decreto impugnato non è stato preceduto dalla trasmissione all’odierno ricorrente del preavviso di rigetto dell’istanza.

Violazione art. 5 legge 109/2012.

La spedizione del decreto di rigetto al ricorrente è avvenuta presso un indirizzo diverso da quello indicato nella domanda e neppure coincidente con la sede lavorativa, ove sarebbe stato facilmente ed immediatamente reperibile.

Quanto al merito del diniego, motivato dalla circostanza “che la …. non risulta regolare con i versamenti contributivi (DURC) a favore del lavoratore ..XXX..”, ne sostiene parte ricorrente l’illegittimità, in quanto l’eventuale irregolarità contributiva, trattandosi di una delle condizioni imputabili al datore di lavoro, avrebbe comunque imposto la definizione della domanda con il rilascio di permesso per attesa occupazione in favore del XXX

Conclude la parte ricorrente insistendo per l’accoglimento del gravame ed il conseguente annullamento degli atti oggetto di censura.

L’Amministrazione resistente, costituitasi in giudizio, ha eccepito l’infondatezza delle esposte doglianze, invocando la reiezione dell’impugnativa.

L’Amministrazione resistente, ancorché ritualmente intimata, non si è costituita in giudizio.

La rilevata sussistenza dei presupposti indicati all’art. 60 c.p.a. consente di trattenere la presente controversia – portata all’odierna Camera di Consiglio ai fini della delibazione dell’istanza cautelare dalla parte ricorrente incidentalmente proposta – ai fini di un’immediata definizione nel merito.

Prevede infatti la disposizione da ultimo citata che, “in sede di decisione della domanda cautelare, purché siano trascorsi almeno venti giorni dall’ultima notificazione del ricorso, il collegio, accertata la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria, sentite sul punto le parti costituite, può definire, in camera di consiglio, il giudizio con sentenza in forma semplificata”.

Nel precisare che le parti presenti all’odierna Camera di Consiglio sono state al riguardo sentite, il ricorso all’esame si rivela palesemente infondato.

Questo Tribunale ha, più volte, avuto modo di occuparsi della questione sulla quale è incentrato il fondamentale nucleo argomentativo della parte ricorrente dedotto in giudizio a sostegno del mezzo di tutela come sopra proposto.

Nel richiamare, ex multis, la sentenza 25 febbraio 2016 n. 229, si rammenta come l’art. 5, comma 11-bis, del D.Lgs. 16 luglio 2012, n. 109 (introdotto dall’art. art. 9, comma 10, del D.L. 28 giugno 2013 n. 76, convertito dalla L. 9 agosto 2013, n. 99), in vigore alla data di adozione dell’atto impugnato, disponga che “Nei casi in cui la dichiarazione di emersione sia rigettata per cause imputabili esclusivamente al datore di lavoro, previa verifica da parte dello sportello unico per l’immigrazione della sussistenza del rapporto di lavoro, dimostrata dal pagamento delle somme di cui al comma 5, e del requisito della presenza al 31 dicembre 2011 di cui al comma 1, al lavoratore viene rilasciato un permesso di soggiorno per attesa occupazione. […]”

Il senso di quest’ultima disposizione è stato chiarito dal Ministero dell’Interno con circolare del 10 luglio 2013, nella quale si è precisato “nei casi in cui la dichiarazione di emersione sia rigettata per cause imputabili esclusivamente al datore di lavoro (ossia tutte le ipotesi che hanno causato parere negativo da parte della Questura o della Direzione territoriale del lavoro), la notifica di rigetto inviata al lavoratore verrà integrata dalla convocazione dello stesso presso lo Sportello Unico. Quest’ultimo ufficio, previa verifica dei pagamenti delle somme previste dall’art. 5 comma 5 del D. lgs. 109/2012 consultabili sui citati elenchi forniti dall’INPS, e del requisito della presenza sul territorio nazionale al 31 dicembre 2011, provvederà al rilascio di un permesso di soggiorno per attesa occupazione a favore del lavoratore”.

Nel caso di specie, l’istanza di emersione del lavoro irregolare è stata respinta dall’Amministrazione sul rilievo che non sarebbe stata accertata la sussistenza del rapporto di lavoro dal momento che l’interessato non avrebbe documentato i versamenti previdenziali.

Osserva il Collegio che, sebbene il ricorrente abbia dimostrato che all’atto della istanza di emersione è stato effettuato il versamento del contributo forfettario di euro mille, quest’ultimo, così come il datore di lavoro che ha presentato la domanda di emersione, non ha, tuttavia, documentato – né in alcun modo sostenuto, con rilievi assistiti da concludente corredo probatorio – la regolarità contributiva a fondamento dell’avversato rigetto.

Tale circostanza, invero, è insuscettibile di essere letta quale mera irregolarità sanabile; piuttosto concorrendo, insieme al pagamento del contributo forfettario ed al requisito della presenza del lavoratore straniero in Italia alla data del 31 dicembre 2011, ad integrare gli elementi sintomatici dell’esistenza di un pregresso rapporto di lavoro che, sebbene instaurato dal datore di lavoro con un cittadino straniero privo di regolare titolo di soggiorno, non manca di tutti gli altri elementi essenziali rappresentati dalla retribuzione e dagli accessori oneri contributivi e fiscali.

Per le esposte considerazioni, il ricorso va respinto; dovendosi escludere che, in ragione di quanto rappresentato dall’Amministrazione emanante quale fondamento dell’atto da essa adottato, ricorresse alcun obbligo di comunicazione del preavviso di rigetto, atteso che il contenuto del provvedimento, pur in presenza dell’attivazione delle modalità di interlocuzione procedimentale preordinate all’adozione di conclusivo atto di contenuto negativo, non avrebbe, comunque, potuto essere diverso.

Ribadite le esposte considerazioni, dispone il Collegio la reiezione del presente gravame.

Sussistono giusti motivi per compensare fra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria, immediatamente ritenuto per la decisione nel merito, ai sensi dell’artt. 60 c.p.a., il ricorso indicato in epigrafe, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 11 gennaio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Politi, Presidente, Estensore

Filippo Maria Tropiano, Referendario

Donatella Testini, Referendario